Что случилось?
Марокканец Саадун Брагим переехал в Украину в 2019 году для учебы в Киеве. В ноябре 2021 года он покинул Киев, прошел военное обучение и затем был откомандирован в 36 бригаду морской пехоты (Detached Marine Brigade) ВСУ в Мариуполе. Британцы Шон Пиннер и Эйден Аслин состояли в (зарегистрированном) браке с украинками и считали Украину своим домом. Они присоединились к ВСУ в 2018 году и были затем прикомандированы к 36 бригаде морской пехоты в Мариуполе.
В середине апреля 2022 года в ходе взятия Мариуполя российскими войсками все трое оказались в плену.
9 июня 2022 года Верховный суд ДНР приговорил пленных иностранцев к смертной казни по обвинению в наемничестве, попытке насильственного захвата власти и прохождении обучения в целях осуществления террористической деятельности (BBC, 15.07.2022).
По словам официального представителя МИД РФ Марии Захаровой этот приговор послужит предостережением другим “солдатам удачи”. Великобритания назвала этот приговор серьезным нарушением Женевских конвенций, так как пленные не наемники, а военнопленные и не могут быть осуждены за наемничество (Reuters, 11 June 2022).
Точку зрения Великобритании разделяет ЕСПЧ, который вынес решения о предварительных мерах в отношении Шона Пиннера, Эйдена Аслина и Саадуна Брагима, обязав Россию обеспечить неисполнение смертной казни (решения ЕСПЧ от 16.06.2022 и от 30.06.2022).
Статус наемников в МГП
Определение наемников можно найти в ст. 47 Дополнительного протокола к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов, от 8 июня 1977 г. (далее, Протокол I). Наемник – это иностранный гражданин или нерезидент государства-участника конфликта, специально завербовавшего наемника для сражения в вооруженном конфликте за вознаграждение, существенно превышающее оплату солдат вооруженных сил этого государства, выполняющих аналогичные задачи; непосредственно принимающий участие в конфликте и не ставший частью вооруженных сил государства. При этом финансовое вознаграждение должно быть основной мотивацией наемника для участия в конфликте. Таким образом, далеко не каждый иностранный гражданин, участвующий в вооруженном конфликте в другой стране, может быть признан наемником.
Главное следствие признания человека наемником – это лишение права считаться военнопленным или пользоваться защитой как гражданское лицо. Тем не менее, наемник не лишается основных гарантий: на гуманное обращение, защиту от дискриминации, право не подвергаться насилию, пыткам; право знать о причинах задержания и право на справедливый суд с соблюдением общепризнанных гарантий уголовного судопроизводства (ст. 75 Протокол I). Наконец, в случае сомнения статус лица должен определять суд, а до этого момента к такому лицу должны относиться как к военнопленному (ст. 5 Конвенции (III) об обращении с военнопленными от 12 августа 1949 года (далее, 3 ЖК), ч. 1 ст. 45 Протокол I).
Являются ли осужденные граждане Великобритании и Марокко наемниками?
ЕСПЧ (см. Решения по временным мерам (1 и 2)) и эксперты по МГП (здесь и здесь) учитывают, что иностранцы постоянно жили в Украине, прошли военную подготовку и были прикомандированы к части ВСУ и приходят к выводу, что они являются комбатантами, то есть солдатами, непосредственно участвующими в боевых действиях (в отличие от гражданского населения, которое в боевых действиях не участвует и не является законной целью для нападения). Попав в плен, они приобрели статус военнопленных.
Какой статус у военнопленных?
Статус военнопленных определен Третьей Женевской Конвенцией об обращении с военнопленными и Дополнительным Протоколом к Женевским Конвенциям, касающимся защиты жертв международных вооруженных конфликтов. Как правило военнопленные – это комбатанты, попавшие в плен неприятеля (ст. 4 3ЖК).
Военнопленные могут быть интернированы (ст. 21 3ЖК), то есть помещены в лагерь, пределы которого не должны покидать. За редким исключением такой лагерь не должен располагаться в местах лишения свободы (ст. 22 3ЖК). Ограничение свободы военнопленных не нацелено на наказание или привлечение к дисциплинарной ответственности (см., Комментарий МККК). Интернирование необходимо для препятствования возвращению военнопленных к активному участию в конфликте.
С военнопленными следует всегда обращаться гуманно (ст. 13 3ЖК). Так как комбатанты имеют право непосредственно участвовать в боевых действиях, военнопленных нельзя привлекать к ответственности за участие в боевых действиях. (см., комментарий МККК к 3ЖК, п. 20). Однако их можно привлекать к ответственности за совершение военных преступлений, преступлений против человечности, уголовных преступлений по законодательству государства, взявшего их в плен (ст. 99 3ЖК), а также к дисциплинарной ответственности, например, за неудавшийся побег из лагеря (ст. 92, 96 3ЖК).
Комбатант может потерять право считаться военнопленным, если не будет отличать себя от гражданского населения (п. 3–4 ст. 44 Протокол I). В случае сомнения в статусе лица решение о статусе должен принимать суд, а до этого момента к лицу должны относиться как к военнопленному (ст. 5 3ЖК, ч. 1 ст. 45 Протокол I). О таком судебном заседании уведомляют Державу-покровительницу (третью нейтральную страну, о которой договорились государства участники конфликта, или Международный Комитет Красного Креста (МККК)), ее представители могут присутствовать на судебном заседании (ч. 2 ст. 45 Протокол I.
Какие гарантии есть у военнопленных во время суда?
Во время суда к военнопленным продолжают применяться гарантии по 3ЖК, в частности право на гуманное обращение и защиту «от оскорблений и любопытства толпы» (ст. 13 3ЖК). Предварительное заключение не должно превышать 3‑х месяцев (ст. 103 3ЖК). До начала слушаний за 3 недели должна быть извещена Держава-Покровительница, представители которой могут присутствовать на судебных заседаниях (ст. 104, 105 3ЖК).
Военнопленные имеют право на независимый и беспристрастный суд (ст. 84 3ЖК), действующий по тем же правилам и принимающий решения в том же порядке, что и по отношению к военнослужащим государства, взявшего их в плен (ст. 102 3ЖК). Они имеют право защищаться и на помощь квалифицированного защитника (ст. 99 3ЖК), вызывать и допрашивать свидетелей, пользоваться услугами переводчика (ст. 105 3ЖК).
Смертный приговор не должен исполняться ранее, чем по истечении шестимесячного срока со дня уведомления Державы – Покровительницы (ст. 101 3ЖК). Есть право на обжалование приговора (ст. 106 3ЖК).
Вывод о соблюдении прав осужденных
Несмотря на заявленные властями ДНР и официальными представителями России сомнения в принадлежности иностранных граждан к комбатантам неприятеля, судя по доступной информации, компетентный суд не принимал решение, являются ли пленные военнопленными или наемниками. Доступная информация об осужденных свидетельствует об их принадлежности к ВСУ, что делает их не наемниками, но военнопленными. В таком случае, их нельзя было привлекать к ответственности за участие в вооруженном конфликте. Более того, есть серьезные основания сомневаться в соблюдении права на справедливый суд, в частности права на квалифицированную юридическую помощь и права не свидетельствовать против себя (см., подробнее). Также, не ясно была ли назначена Держава-Покровительница, уведомлялась ли она о задержании, обвинении и начале судебного процесса и присутствовали ли ее представители в судебных заведениях (скорее всего нет).
Наконец, пленные граждане Великобритании и Марокко, по всей видимости, были лишены защиты государства гражданства, так как оказались в плену не официальных российских государственных органов, но властей т.н. непризнанных республик – ДНР и ЛНР. ДНР и ЛНР не признаны суверенными государствами ни Украиной, ни абсолютным большинством других государств. Отсутствие признания препятствует государствам гражданства пленных иностранцев – Марокко и Британии – оказывать им помощь, входя в прямой контакт с властями непризнанных республик.
Photo by israel palacio on Unsplash